Para determinarmos se um fato é criminoso ou não devemos lançar mãos da teoria tida por muitos como a teoria mais importante do direito penal. A saber: A Teoria do Crime. Esta teoria, majoritariamente, estabelece que “Crime é um Fato Típico, Ilícito e Culpável.
A Constituição federal, no seu artigo 5º, inciso XXXIX da CF/88, “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”.
Ao se deparar com um fato basta verificar por suas características e contexto se ele é típico, ilícito e culpável. Caso o seja configura como fato criminoso (Há o crime).
Fato Típico: Fato material no qual se identifica a efetivação de uma conduta prevista no tipo penal incriminador. Apresentando os seguintes elementos: a) Conduta: dolosa ou culposa, omissiva ou comissiva; b) Resultado jurídico/normativo; c) Nexo de causalidade entre a conduta e o resultado; d) Tipicidade (formal e conglobante)
Fato é Ilícito: Para determinar se o fato é ilícito, os especialitas recomendam fazer um raciocínio a contrario sensu. Deve-se verificar se está presente alguma das excludentes de ilicitude. Se estiver, o fato não é ilícito. Se for lícito, inútil se continuar com a análise, pois isso já leva à conclusão sobre a inexistência de crime.
Excludentes de ilicitude:
a) estado de necessidade;
b) legítima defesa;
c) estrito cumprimento de dever legal;
d) exercício regular de direito;
e) livre e eficaz consentimento do ofendido.
Fato Culpável: Deve-se averiguar a presença dos elementos essenciais da culpabilidade:
a) imputabilidade;
b) potencial consciência sobre a ilicitude do fato;
c) exigibilidade de conduta diversa.
Há que se falar da potencial consciência da ilicitude do fato, também a melhor forma de identificar se ela está presente ou não é através da averiguação da presença de sua única excludente: o erro de proibição inevitável (art. 21 do CP, parte intermediária). Acaso tenha ocorrido erro de proibição inevitável, não há potencial consciência da ilicitude do fato, não sendo também o fato culpável.
Feita esta avaliação acerca da culpabilidade, concluindo-se que o fato é culpável, típico e ilícito, pode-se declarar tratar-se de um crime.
